私募新规调行业结构 几家欢喜几家愁

【财新网】（记者 张榆）两万多家私募基金即将迎来更高级别的法规监管，行业调整在所难免。

8月30日，国务院法制办发布《私募投资基金管理暂行条例》（征求意见稿）（下称《条例》），明确了纳入监管的私募基金范围，并且对管理人提出负面清单管理。

较2014年8月21日实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》，《条例》在内容上进行了更多的完善，并且对私募基金行业提出了更高的合规要求及更严格的行政处罚。

国务院在此次的《条例》出台说明中指出，近年来，我国私募基金行业快速发展，但也存在以私募名义变相公开募集资金、部分私募基金资金募集和投资运作不规范等问题，有必要制定专门的行政法规，为规范私募基金活动、保护投资者合法权益提供有效的法律依据。

其他类私募“没人管”

业内普遍关注此次《条例》未将除证券类、股权类、创投类之外的其他类私募基金纳入征求意见稿。

根据《条例》，文件所称私募投资基金（下称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。

不过一位私募基金人士向财新记者表示，此次《条例》并未提及其他类基金，比如现在市场上存在的投资于不良资产、票据类的投资基金等，之后是否会另有监管办法或在终稿中进行修改还需关注。

国浩律师事务所私募基金法律服务律师刘乃进也表示，私募基金从事除证券、股权之外的其他投资，尤其是以非标债权为投资标的时，涉及复杂的金融监管要求。诸多非标债权资产的投资可能不符合甚至违反债权类业务的金融监管要求，涉嫌影子银行，也容易因固定收益的业务模式形成募资端“保底保息”的安排或暗示，引发非法集资。

显然，征求意见稿没有触碰比较敏感的其他类私募基金，其他类私募基金是否可以继续存续，有赖于证监会的实际把握尺度，即是否根据通过“国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种”的方式为其他类私募基金继续开一个口子。证监会修订后的《私募投资基金监管管理办法》是否会增加或有条件其他类私募基金的规定，值得期待。

此外，投资咨询服务如何界定也是业内关注的问题。根据《条例》，私募基金管理人可以委托国务院金融监督管理机构批准设立的金融机构或者在基金行业协会登记的私募基金管理人提供投资咨询服务。

但刘乃进指出，根据规定，被界定为“投资咨询”的服务内容，可以由金融机构或登记的私募管理人提供，那么其他机构是否仍可以提供此类服务未进行明确。此外，该条是对给私募基金提供投资咨询的要求，还是对私募管理人提供投资咨询的要求也不明确。

管理人负面清单

与此前的各项部门规章相比，《条例》首次设置了私募基金管理人及主要股东负面清单。

根据《条例》，因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年的；最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的；净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%的；不能清偿到期债务的以及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形在负面清单之列。

担任私募基金董监高的较此前《公司法》的要求也有新增内容，主要为曾被行业处罚的不得担任：包括因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员以及因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的中介机构人员。

此外，《条例》还规定，私募基金管理人需由依法设立的公司或者合伙企业担任。私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施，有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度。

总体而言，上述要求与证监会、基金业协会的做法保持一致。北京植德律师事务所表示，其中的“安全防范设施”以及“完善的内部稽核监控和信息安全等制度”对于股权投资基金而言为新的监管要求。

此外，《条例》还要求，私募基金管理人、私募基金托管人应当加入基金行业协会，接受基金行业协会的自律管理。

根据此前的规定，从事私募证券投资基金业务的私募基金管理人，应当加入中国基金业协会；从事非私募证券投资基金业务的私募基金管理人，可自愿加入中国基金业协会。

这也意味着，自律管理的范围进一步扩大，私募股权投资机构及私募基金管理人都将加入基金业协会的自律管理。

强调投资者适当性

《条例》延续此前证监会对投资者适当性管理的规定，要求私募基金管理人、私募基金销售机构应当履行投资者适当性管理义务，向投资者充分揭示投资风险，根据投资者的风险承担能力销售不同风险等级的私募基金产品。

此外，对私募基金的募集行为，提出了四点底线要求，即：不得向不合格投资者募集、不得公开宣传、不得虚假宣传、不得保本保息。

刘乃进表示，本条的重要意义还在于：将不得承诺保本保息的规定上升为国务院的行政法规的高度。此前，相同要求由证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，属于行政规章的范畴。当然，该禁止保底保息的规定，属于效力性规范还是管理性规范，还有待业界实践及司法时间的进一步检验。

《条例》还对中基协的登记备案工作提出了严格要求。私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的，基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式办结登记手续。

刘乃进律师指出，目前，实务中经常遇到的情形是，中基协20个工作日内反馈需补正信息，之后拟登记的管理人补充材料后继续提交，可能被进行第二次、第三次甚至更多的反馈。该规定实施后，将大幅缩短管理人登记所需时间。

创投基金单设一章

此次《条例》还为创业投资基金单设一章。

明确创业投资基金不得投资于已上市企业的股权，但是所投资企业上市后，创业投资基金所持有的未转让股权及其配售股权除外。

未来，基金行业协会拟在基金管理人登记、基金备案、投资情况报告要求等方面，对创业投资基金实施差异化自律管理和服务。

国务院有关部门按照职责分工，制定关于创业投资基金的支持政策。国务院发展改革部门则将会同有关部门加强促进创业投资发展的政策协调。

一位私募基金管理人向财新记者表示，对创业投资基金实施差异化自律管理和服务，悲观来看，未来将会是违法重灾区。

明确32项违规责任

《条例》对各类违反规定的行为明确了法律责任。

根据《条例》，如果私募基金管理人未按合同投资、未提供必要信息等违反信义义务可致高达一百万或更高的罚款。北京植德律师事务所表示，在《私募条例》实施前，如果私募基金管理人没有履行该等法律职责，除非在基金合同中有明确规定，投资人很难就此追究管理人的责任。

公开募集未按规定向不合格投资者募集资金、通过公开渠道宣传或违反《条例》要求出现虚假、片面、夸大等方式宣传推介、向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益的，也将有更严重的处罚，将要求返还所募资金和加计的银行同期存款利息，没收违法所得，并处所募资金金额1%以上5%以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处5万元以上50万元以下罚款。

“看了罚款会哭，1到5倍，罚款也给你加杠杆。”一位私募基金管理人表示。

此外，还值得关注的处罚条例包括：误导投资者购买与其风险承担能力不相当的基金产品、公开或变相公开募集、未建立防范利益输送和利益冲突的机制、未经登记，使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行投资活动的等。■