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未经登记的抵押(NSW)

2021-02-24 来源: 澳洲法律论坛 原文链接 评论0条

未经登记的抵押(NSW) - 1

在新州,如果当事人想对土地所有权进行抵押登记,那么他们需要向有关政府机构出示该土地的所有权证书 (the Certificate of Title)。如果借款人已将财产抵押给第一债权人(通常是银行),并希望将第二抵押权授予另一债权人,则需要由第一抵押权人同意第二债权人的抵押,并且提供所有权证书才能进行登记。在实际操作中,第一抵押权人往往不太可能配合借款人和其债权人完成第二抵押权的登记。

未登记抵押的债权人可以向最高法院(the Supreme Court)申请命令,要求土地所有权办公室完成登记抵押。但是,这一过程费时费力且有风险,因为任何现有的抵押权人都必须被告知有关法庭程序,而且不能保证法官会批准这样的强制抵押登记的命令。

因此,目前在澳洲,债权人接受未登记抵押(unregistered mortgage)来作为借款担保正变得越来越普遍。

一、未登记抵押权的效力

尽管未登记抵押的债权人相较于借款人的任何无抵押债权人,可能得到优先受偿,但未登记抵押并不赋予债权人与已登记抵押权人相同的权利和利益。

在新州,登记抵押的债权持有人被挑战的情况较少,并且仅受抵押之前登记的利益的约束。登记抵押贷款持有人拥有的最重要的权力之一是能够在不受到任何其他债权人干涉的情况下,将抵押财产进行出售。

一般而言,未登记的抵押债权人相较于在其后的未登记抵押债权人和所有无担保债权人,可以得到优先受偿。但是,相较于任何已登记抵押,未登记抵押没有优先权,也不能阻止现有登记抵押权人向借款人再贷款。除此之外,如果第一未登记抵押没有得到禁卖令(caveat)的保护,并且借款人又同意了其他债权人的未登记抵押,那么第一未登记抵押的优先权有可能会丧失。

比如,在以下情形,第二未登记抵押有可能优先于第一未登记抵押:

第二债权人已对所涉及的财产的所有债务和利息进行了全面而合理的询问和搜索,但没有发现现有的第一未登记抵押贷款并且第二债权人可以证明他们是凭借询问的结果而决定向借款人借款。

尽管未登记抵押的效力不能与已登记抵押相提并论,但是在某些情况下,它依然可能是一种有用且有效的贷款担保方式。如果第一抵押权人因为借款人无法还款而采取行动出售该财产,那么在第一抵押权人得到充分受偿后,通常盈余的款项将会分向其他有担保的债权人,这其中就包括未登记抵押的债权人。

二、未登记抵押的执行

未登记抵押与已登记抵押有所不同,因为它不是土地抵押。相反,它的基础是债务人在出售财产时为债权人保留财产的相关权益的承诺。

对于未经登记的抵押,有一种常见的误解是未登记抵押必须先登记才能执行。但事实是,未经登记的抵押的执行是通过最高法院的衡平法庭来运作的(the Equity Division of the Supreme Court)。未登记抵押的债权人可以向最高法院申请命令,以执行未登记抵押的条款并确保出售财产,但是法院将在是否批准此类请求方面拥有广泛的自由裁量权(discretion) 。在执行难度上,未登记的抵押远远大于已登记的抵押, 而且耗时耗力。

三、总结

未登记的抵押的确可以为贷款提供担保,但是,这种担保的有效性以及在借款人违约后向债权人提供赔偿的能力在很大程度上取决于贷款,财产和抵押的情况,所以要依情况而定。

建议在债权人基于未登记抵押借出资金之前,应仔细考虑并咨询相关法律意见。

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